(1) Raquel Yrigoyen advierte que el gobierno puede ser demandado internacionalmentesi insiste en observar la Ley de Consulta.
(2) Los contratos con las petroleras firmados sin consulta, se pueden revisar.
Si se violan los derechos de una minoría como los indígenas, en algún momento se puede decir, como en el gobierno nazi, que como los enfermos mentales y discapacitados son una minoría, entonces el interés de la Nación es no proveerlos de su derecho a la salud.
Raquel Yrigoyen, abogada especialista en derecho indígena e integrante del Instituto Internacional de Derecho y Sociedad, examina las observaciones hechas por el Ejecutivo para vetar la ley de consulta a los pueblos indígenas dada por el Congreso. En su opinión, la posición del gobierno viola el derecho internacional y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) suscrito por el Perú, y advierte que el estado peruano puede ser demandado internacionalmente.
-¿Con las observaciones que ha hecho a la ley de consulta a los pueblos indígenas, el gobierno está yendo contra la legislación internacional?
-El argumento central del gobierno es que hay que proteger el “derecho de imperio”, es decir, el derecho de usar la fuerza contra los derechos de la población indígena. Eso va en contra de toda la legislación internacional. Con esa posición, estamos retrocediendo siglos en la evolución del derecho y del concepto de estado de derecho, que implica que un gobierno se somete a la ley y al respeto a los derechos fundamentales.
-El gobierno justifica el veto a la ley de consulta señalando que se debe privilegiar el interés nacional sobre los derechos de los pueblos indígenas. ¿Eso viola el Convenio 169 de la OIT?
-Sí. El Convenio 169 dice exactamente lo contrario: que la prioridad de los planes de desarrollo en las zonas donde viven los pueblos indígenas tiene que ser el mejoramiento de las condiciones de vida de estos pueblos. Decir que se tiene el derecho de afectar y desplazar a pueblos indígenas para desarrollar proyectos que el gobierno considera de interés nacional, va en contra de la Constitución y del Convenio 169, que es vinculante para el estado peruano. En un estado de derecho, el Estado no puede privilegiar de ninguna manera los intereses sobre los derechos. El cumplimiento de los derechos de los pueblos indígenas es de interés de toda la Nación. Si se violan los derechos de una minoría como los indígenas, en algún momento se puede decir, como en el gobierno nazi, que como los enfermos mentales y discapacitados son una minoría, entonces el interés de la Nación es no proveerlos de su derecho a la salud. Ese tipo de razonamiento finalmente va contra la mayoría.
-El gobierno dice que la ley de consulta debe especificar que los pueblos no tienen derecho a vetar proyectos. ¿La consulta a los pueblos indígenas se agota en el trámite de consulta o debe implicar el derecho de estos pueblos a decidir sobre el desarrollo o no de proyectos en sus territorios?
-El Convenio 169 señala que la finalidad de la consulta a los pueblos indígenas es llegar a un acuerdo. Cuando se trata de proyectos que no van a afectar la vida y la integridad de las comunidades indígenas debe haber consulta, pero si no hay acuerdo ni consentimiento, entonces es el Estado el que decide. Pero cuando están en juego derechos fundamentales, como la vida y la integridad, el Estado no puede decidir sin el consentimiento de las poblaciones afectadas. Ese es el caso, por ejemplo, del traslado de poblaciones…
-Pongamos un ejemplo concreto. En el caso de la hidroeléctrica de Inambari, que implica el traslado de los pueblos de la zona, ¿este proyecto, según las normas internacionales, no se puede desarrollar sin el consentimiento de esos pueblos para ser trasladados?
-El Convenio 169 establece que el Estado no puede decidir ese traslado sin el consentimiento previo, libre e informado de las poblaciones afectadas, o sin un procedimiento legal, en el cual los pueblos estén efectivamente representados, para dar una ley que diga específicamente en qué casos los pueblos indígenas pueden ser trasladados. Sin esa ley, que ahora no existe y que para darse tiene que hacerse con la participación de los pueblos indígenas, o sin el consentimiento de los pueblos afectados, es imposible hacer traslados de poblaciones de una manera constitucional y legal.
-¿Y los proyectos mineros o petroleros que afectan el medio ambiente, la salud y las actividades agrícolas de las comunidades indígenas, también requieren el consentimiento de estas comunidades y no solamente de una consulta?
-En la sentencia de la Corte Interamericana de derechos humanos (CIDH) en el caso de Saramaka, que es un pueblo en Surinam que sufrió los efectos de proyectos mineros e hidroeléctricos, se señala que en circunstancias en las que se puede afectar derechos como la vida, la integridad física, la subsistencia o el modo de vida de un pueblo, no basta con la consulta, sino que se requiere el consentimiento. Ese es un parámetro de protección de derechos que el estado peruano está obligado a cumplir. Proyectos mineros o petroleros que tienen el riesgo de modificar el entorno y el modo de vida de los pueblos que están en la zona del proyecto, requieren el consentimiento de esos pueblos.
-¿Las comunidades indígenas afectadas por proyectos que se han desarrollado sin su consentimiento pueden demandar al estado peruano y conseguir que esas actividades sean detenidas?
-El Convenio 169 está vigente para el Perú desde febrero de 1995 y todos los proyectos realizados a partir de esa fecha tendrían que haber contado con la consulta previa a los pueblos indígenas y con su consentimiento, si estos proyectos implican el riesgo de modificar el entorno y el modo de vida de los pueblos indígenas, afectando sus derechos fundamentales. Si esto no se ha dado, los pueblos indígenas pueden demandar la nulidad de contratos por violación de un derecho constitucional. Y se pueden entablar demandas exigiendo indemnizaciones por los daños causados.
-Si el Estado presenta un estudio de impacto ambiental en el que se afirma que determinado proyecto no afecta a las poblaciones indígenas, pero éstas aseguran que sí son afectadas, ¿qué instancia decide, en ese caso, si ese proyecto afecta o no derechos fundamentales y, por lo tanto, requiere o no el consentimiento de las poblaciones indígenas?
-Ante una controversia, el caso puede llegar hasta la CIDH. Existe la mala práctica que los estudios de impacto ambiental los hacen las propias empresas, pero según la sentencia de la CIDH en el caso Saramaka, el Estado tiene que hacer estudios de impacto ambiental independientes. El Convenio 169 establece que el Estado está obligado no solamente a hacer estudios de impacto ambiental, sino también de impacto cultural, social y espiritual, y que estos estudios deben hacerse en cooperación con los pueblos afectados. Un estudio de impacto ambiental, cultural, social y espiritual en el que no hayan participado los pueblos indígenas no tiene valor legal.
-¿Lo que digan las poblaciones afectadas tiene un peso determinante?
-Si los pueblos indígenas dicen que van a ser afectados, eso es lo que vale, y no un estudio técnico de impacto ambiental que no tome en cuenta lo que plantean los pueblos indígenas. Quienes determinan el modo de vida de los pueblos indígenas y si éste es afectado o no, son los propios pueblos indígenas.
-¿Aunque la ley diga que no se pueden anular contratos, esta anulación puede darse al amparo de los convenios internacionales suscritos por el Perú?
-La ley puede decir que no se van a afectar contratos anteriores, pero por el Convenio 169 sí se pueden revisar contratos previos. Las empresas deben exigirle al Estado que se respeten los derechos de los pueblos indígenas y que se cumpla con la consulta previa. Si estos derechos no se respetan, las inversiones de las empresas están en riesgo porque sus operaciones pueden ser paralizadas.
-El gobierno afirma que el Convenio 169 no habla de consulta en el caso de las políticas de desarrollo, con lo que puede alegar que los proyectos de extracción de materias primas forman parte de una política de desarrollo y, por lo tanto, no requieren de consulta previa a los pueblos indígenas afectados.
-Esa afirmación va en contra del Convenio 169, que no habla de consulta para políticas de desarrollo porque habla de participación, que va más allá que la consulta y que es un derecho mayor. La consulta se da antes de una medida y el Estado finalmente decide; en la participación los pueblos indígenas tienen el derecho de codecidir en los planes y programas de desarrollo que los puedan afectar y participar en su formulación, aplicación y evaluación. El Convenio 169 dice que son los pueblos indígenas los que definen sus prioridades de desarrollo y plantea dos requisitos para los planes de desarrollo en las zonas donde habitan pueblos indígenas: uno procesal, que implica que estos planes no se pueden hacer sin la participación y cooperación de los pueblos indígenas; y un requisito sustantivo, que exige que los planes de desarrollo deben demostrar que tienen como prioridad el mejoramiento de las condiciones de vida, trabajo, salud y Educación de los pueblos indígenas.
“Es ilegal no reconocer a comunidades campesinas como pueblos indígenas”
-El gobierno pretende que las comunidades campesinas de la sierra y de la costa no sean consideradas como pueblos indígenas, derecho que solamente admite para los pueblos originarios de la Amazonía. ¿Esta pretensión viola el Convenio 169?
-Esa pretensión es ilegal. El Comité de Expertos de la OIT ha dicho reiteradamente que el estado peruano está incumpliendo sus obligaciones al no considerar a las comunidades campesinas de la sierra y de la costa como pueblos indígenas. El Convenio 169 dice que son pueblos indígenas todos aquellos que desciendan de poblaciones que estaban antes de la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras, que conservan sus propias instituciones y que tengan una identidad indígena. Eso incluye a las comunidades campesinas de la sierra y la costa, y si éstas no son reconocidas por el Estado como pueblos indígenas estarían siendo discriminadas y podrían reclamar sus derechos ante la OIT, la CIDH y la Comisión de las Naciones Unidas contra la Discriminación.
-Otra pretensión del gobierno es que la legitimación de la representación indígena para los procesos de consulta recaiga en la ONPE y no en las organizaciones indígenas.
-Esto también viola el Convenio 169, que dice que los procesos de consulta deben hacerse a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas respetando sus prácticas e instituciones. Con esta medida, el Estado estaría desconociendo la institucionalidad indígena, que está obligado a reconocer. El Estado no ha logrado dar DNI a toda la población nacional, especialmente en las comunidades indígenas. Si se dice que solamente los que tienen DNI pueden participar en el procedimiento de consulta, se estaría violando el derecho de participación de los pueblos.
“El gobierno peruano puede ser demandado internacionalmente”
-¿Cuáles serían las consecuencias si prosperaran las observaciones del Ejecutivo a la ley de consulta y se diera una norma como la que el gobierno pretende?
-Una ley de esas características sería inconstitucional por violar el Convenio 169, que tiene rango constitucional. Agotada la vía interna de una demanda de inconstitucionalidad, el estado peruano puede ser demandado ante las instancias internacionales.
-¿Al vetar la ley de consulta el gobierno está incumpliendo los compromisos que asumió ante la OIT de respetar los derechos de los pueblos indígenas y el Convenio 169?
-El 11 de junio pasado, en la Conferencia de la OIT, el gobierno peruano, a través de la ministra de Trabajo, se comprometió al diálogo para solucionar los reclamos de los pueblos indígenas, a dar la ley de consulta previa y a armonizar la definición de pueblos indígenas con el Convenio 169 reconociendo como tales a las comunidades campesinas. Pero diez días después el gobierno peruano hizo todo lo contrario a lo que se comprometió en la OIT. En el derecho internacional esta conducta es una violación del “pacta sunt servanda” (los pactos se cumplen), que obliga a que los Estados cumplan de buena fe los tratados que firman. Por esta conducta, el estado peruano puede ser demandado internacionalmente.
-¿Con las observaciones a la ley de consulta el gobierno se ha puesto al margen del derecho internacional?
-Sí, totalmente. Se está poniendo al margen del estado de derecho.
Entrevista:
Carlos Noriega
-¿Con las observaciones que ha hecho a la ley de consulta a los pueblos indígenas, el gobierno está yendo contra la legislación internacional?
-El argumento central del gobierno es que hay que proteger el “derecho de imperio”, es decir, el derecho de usar la fuerza contra los derechos de la población indígena. Eso va en contra de toda la legislación internacional. Con esa posición, estamos retrocediendo siglos en la evolución del derecho y del concepto de estado de derecho, que implica que un gobierno se somete a la ley y al respeto a los derechos fundamentales.
-El gobierno justifica el veto a la ley de consulta señalando que se debe privilegiar el interés nacional sobre los derechos de los pueblos indígenas. ¿Eso viola el Convenio 169 de la OIT?
-Sí. El Convenio 169 dice exactamente lo contrario: que la prioridad de los planes de desarrollo en las zonas donde viven los pueblos indígenas tiene que ser el mejoramiento de las condiciones de vida de estos pueblos. Decir que se tiene el derecho de afectar y desplazar a pueblos indígenas para desarrollar proyectos que el gobierno considera de interés nacional, va en contra de la Constitución y del Convenio 169, que es vinculante para el estado peruano. En un estado de derecho, el Estado no puede privilegiar de ninguna manera los intereses sobre los derechos. El cumplimiento de los derechos de los pueblos indígenas es de interés de toda la Nación. Si se violan los derechos de una minoría como los indígenas, en algún momento se puede decir, como en el gobierno nazi, que como los enfermos mentales y discapacitados son una minoría, entonces el interés de la Nación es no proveerlos de su derecho a la salud. Ese tipo de razonamiento finalmente va contra la mayoría.
-El gobierno dice que la ley de consulta debe especificar que los pueblos no tienen derecho a vetar proyectos. ¿La consulta a los pueblos indígenas se agota en el trámite de consulta o debe implicar el derecho de estos pueblos a decidir sobre el desarrollo o no de proyectos en sus territorios?
-El Convenio 169 señala que la finalidad de la consulta a los pueblos indígenas es llegar a un acuerdo. Cuando se trata de proyectos que no van a afectar la vida y la integridad de las comunidades indígenas debe haber consulta, pero si no hay acuerdo ni consentimiento, entonces es el Estado el que decide. Pero cuando están en juego derechos fundamentales, como la vida y la integridad, el Estado no puede decidir sin el consentimiento de las poblaciones afectadas. Ese es el caso, por ejemplo, del traslado de poblaciones…
-Pongamos un ejemplo concreto. En el caso de la hidroeléctrica de Inambari, que implica el traslado de los pueblos de la zona, ¿este proyecto, según las normas internacionales, no se puede desarrollar sin el consentimiento de esos pueblos para ser trasladados?
-El Convenio 169 establece que el Estado no puede decidir ese traslado sin el consentimiento previo, libre e informado de las poblaciones afectadas, o sin un procedimiento legal, en el cual los pueblos estén efectivamente representados, para dar una ley que diga específicamente en qué casos los pueblos indígenas pueden ser trasladados. Sin esa ley, que ahora no existe y que para darse tiene que hacerse con la participación de los pueblos indígenas, o sin el consentimiento de los pueblos afectados, es imposible hacer traslados de poblaciones de una manera constitucional y legal.
-¿Y los proyectos mineros o petroleros que afectan el medio ambiente, la salud y las actividades agrícolas de las comunidades indígenas, también requieren el consentimiento de estas comunidades y no solamente de una consulta?
-En la sentencia de la Corte Interamericana de derechos humanos (CIDH) en el caso de Saramaka, que es un pueblo en Surinam que sufrió los efectos de proyectos mineros e hidroeléctricos, se señala que en circunstancias en las que se puede afectar derechos como la vida, la integridad física, la subsistencia o el modo de vida de un pueblo, no basta con la consulta, sino que se requiere el consentimiento. Ese es un parámetro de protección de derechos que el estado peruano está obligado a cumplir. Proyectos mineros o petroleros que tienen el riesgo de modificar el entorno y el modo de vida de los pueblos que están en la zona del proyecto, requieren el consentimiento de esos pueblos.
-¿Las comunidades indígenas afectadas por proyectos que se han desarrollado sin su consentimiento pueden demandar al estado peruano y conseguir que esas actividades sean detenidas?
-El Convenio 169 está vigente para el Perú desde febrero de 1995 y todos los proyectos realizados a partir de esa fecha tendrían que haber contado con la consulta previa a los pueblos indígenas y con su consentimiento, si estos proyectos implican el riesgo de modificar el entorno y el modo de vida de los pueblos indígenas, afectando sus derechos fundamentales. Si esto no se ha dado, los pueblos indígenas pueden demandar la nulidad de contratos por violación de un derecho constitucional. Y se pueden entablar demandas exigiendo indemnizaciones por los daños causados.
-Si el Estado presenta un estudio de impacto ambiental en el que se afirma que determinado proyecto no afecta a las poblaciones indígenas, pero éstas aseguran que sí son afectadas, ¿qué instancia decide, en ese caso, si ese proyecto afecta o no derechos fundamentales y, por lo tanto, requiere o no el consentimiento de las poblaciones indígenas?
-Ante una controversia, el caso puede llegar hasta la CIDH. Existe la mala práctica que los estudios de impacto ambiental los hacen las propias empresas, pero según la sentencia de la CIDH en el caso Saramaka, el Estado tiene que hacer estudios de impacto ambiental independientes. El Convenio 169 establece que el Estado está obligado no solamente a hacer estudios de impacto ambiental, sino también de impacto cultural, social y espiritual, y que estos estudios deben hacerse en cooperación con los pueblos afectados. Un estudio de impacto ambiental, cultural, social y espiritual en el que no hayan participado los pueblos indígenas no tiene valor legal.
-¿Lo que digan las poblaciones afectadas tiene un peso determinante?
-Si los pueblos indígenas dicen que van a ser afectados, eso es lo que vale, y no un estudio técnico de impacto ambiental que no tome en cuenta lo que plantean los pueblos indígenas. Quienes determinan el modo de vida de los pueblos indígenas y si éste es afectado o no, son los propios pueblos indígenas.
-¿Aunque la ley diga que no se pueden anular contratos, esta anulación puede darse al amparo de los convenios internacionales suscritos por el Perú?
-La ley puede decir que no se van a afectar contratos anteriores, pero por el Convenio 169 sí se pueden revisar contratos previos. Las empresas deben exigirle al Estado que se respeten los derechos de los pueblos indígenas y que se cumpla con la consulta previa. Si estos derechos no se respetan, las inversiones de las empresas están en riesgo porque sus operaciones pueden ser paralizadas.
-El gobierno afirma que el Convenio 169 no habla de consulta en el caso de las políticas de desarrollo, con lo que puede alegar que los proyectos de extracción de materias primas forman parte de una política de desarrollo y, por lo tanto, no requieren de consulta previa a los pueblos indígenas afectados.
-Esa afirmación va en contra del Convenio 169, que no habla de consulta para políticas de desarrollo porque habla de participación, que va más allá que la consulta y que es un derecho mayor. La consulta se da antes de una medida y el Estado finalmente decide; en la participación los pueblos indígenas tienen el derecho de codecidir en los planes y programas de desarrollo que los puedan afectar y participar en su formulación, aplicación y evaluación. El Convenio 169 dice que son los pueblos indígenas los que definen sus prioridades de desarrollo y plantea dos requisitos para los planes de desarrollo en las zonas donde habitan pueblos indígenas: uno procesal, que implica que estos planes no se pueden hacer sin la participación y cooperación de los pueblos indígenas; y un requisito sustantivo, que exige que los planes de desarrollo deben demostrar que tienen como prioridad el mejoramiento de las condiciones de vida, trabajo, salud y Educación de los pueblos indígenas.
“Es ilegal no reconocer a comunidades campesinas como pueblos indígenas”
-El gobierno pretende que las comunidades campesinas de la sierra y de la costa no sean consideradas como pueblos indígenas, derecho que solamente admite para los pueblos originarios de la Amazonía. ¿Esta pretensión viola el Convenio 169?
-Esa pretensión es ilegal. El Comité de Expertos de la OIT ha dicho reiteradamente que el estado peruano está incumpliendo sus obligaciones al no considerar a las comunidades campesinas de la sierra y de la costa como pueblos indígenas. El Convenio 169 dice que son pueblos indígenas todos aquellos que desciendan de poblaciones que estaban antes de la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras, que conservan sus propias instituciones y que tengan una identidad indígena. Eso incluye a las comunidades campesinas de la sierra y la costa, y si éstas no son reconocidas por el Estado como pueblos indígenas estarían siendo discriminadas y podrían reclamar sus derechos ante la OIT, la CIDH y la Comisión de las Naciones Unidas contra la Discriminación.
-Otra pretensión del gobierno es que la legitimación de la representación indígena para los procesos de consulta recaiga en la ONPE y no en las organizaciones indígenas.
-Esto también viola el Convenio 169, que dice que los procesos de consulta deben hacerse a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas respetando sus prácticas e instituciones. Con esta medida, el Estado estaría desconociendo la institucionalidad indígena, que está obligado a reconocer. El Estado no ha logrado dar DNI a toda la población nacional, especialmente en las comunidades indígenas. Si se dice que solamente los que tienen DNI pueden participar en el procedimiento de consulta, se estaría violando el derecho de participación de los pueblos.
“El gobierno peruano puede ser demandado internacionalmente”
-¿Cuáles serían las consecuencias si prosperaran las observaciones del Ejecutivo a la ley de consulta y se diera una norma como la que el gobierno pretende?
-Una ley de esas características sería inconstitucional por violar el Convenio 169, que tiene rango constitucional. Agotada la vía interna de una demanda de inconstitucionalidad, el estado peruano puede ser demandado ante las instancias internacionales.
-¿Al vetar la ley de consulta el gobierno está incumpliendo los compromisos que asumió ante la OIT de respetar los derechos de los pueblos indígenas y el Convenio 169?
-El 11 de junio pasado, en la Conferencia de la OIT, el gobierno peruano, a través de la ministra de Trabajo, se comprometió al diálogo para solucionar los reclamos de los pueblos indígenas, a dar la ley de consulta previa y a armonizar la definición de pueblos indígenas con el Convenio 169 reconociendo como tales a las comunidades campesinas. Pero diez días después el gobierno peruano hizo todo lo contrario a lo que se comprometió en la OIT. En el derecho internacional esta conducta es una violación del “pacta sunt servanda” (los pactos se cumplen), que obliga a que los Estados cumplan de buena fe los tratados que firman. Por esta conducta, el estado peruano puede ser demandado internacionalmente.
-¿Con las observaciones a la ley de consulta el gobierno se ha puesto al margen del derecho internacional?
-Sí, totalmente. Se está poniendo al margen del estado de derecho.
Entrevista:
Carlos Noriega
