SERVIDUMBRE MINERA, TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD Y DERECHOS INDIGENAS
Dr. José Piscoya Silva
CooperAcción
Debido a la prioridad que el Estado peruano le ha dado a la actividad minera y a que la principal zona de extracción de minerales son los Andes, se han establecido una serie de normas destinadas a facilitar la adquisición de tierras de sus propietarios originarios, entre ellos comunidades campesinas. Así, el Art. 209° de la Constitución de 1933 permitía la expropiación de las tierras de las comunidades campesinas en caso de utilidad pública, siendo la Ley N° 1880, Ley General de Minería , la que establecía el procedimiento de expropiación. Luego, la Constitución de 1979 estableció en su Artículo 163° la posibilidad que las tierras de las comunidades campesinas sean expropiadas en caso de necesidad y utilidad pública, siendo el Decreto Legislativo N° 109°, Nueva Ley General de Minería , la que establecía el procedimiento de expropiación. Finalmente, la actual Constitución de 1993 no ha establecido ninguna norma en específico sobre la expropiación de tierras de las comunidades campesinas, por lo que ello nos remite a la norma general de expropiación (Art. 70) que prescribe dos requisitos copulativos: i) fundarse en causa de seguridad nacional o necesidad pública declarada por ley, y ii) previo pago indemnizatorio. Finalmente, mediante la Ley N° 26505 y el Decreto Supremo Nº 017-96-AG , se estableció que la adquisición de tierras para uso minero se debía realizar previo acuerdo con el propietario del predio o mediante el procedimiento de servidumbre minera, reglamentando este último.
De lo visto en el párrafo anterior y del hecho que las mencionadas normas han sido empleadas de diversas maneras por los titulares mineros para adquirir los predios donde han desarrollado sus actividades, debemos entender que a lo largo del S. XX la actividad minera ha sido considerada de utilidad pública e incluso hasta de necesidad pública.
Servidumbre:
La actual normatividad ya no establece procesos de expropiación sino de servidumbre minera como mecanismos alternativos para la adquisición de territorios por parte de los titulares mineros. Desde nuestra experiencia, si bien estos procesos han sido iniciados en diferentes oportunidades por las empresas mineras en sus respectivas zonas, ninguno de ellos ha culminado debido a que las comunidades campesinas han optado por acceder a vender sus predios a dichos actores en razón al temor de que se les imponga una servidumbre de este tipo.Los procesos de servidumbres mineras se componen de varias etapas: trato directo, conciliación, tasación, procedimiento servidumbre administrativa, indemnización y suscripción de escritura pública. De acuerdo a lo señalado por el Artículo 3 del Decreto Supremo Nº 017-96-AG, si la servidumbre afecta el derecho de propiedad de titular del predio en cuestión, entonces se denegará. Cabe señalar adicionalmente, que de acuerdo al Artículo 4° del precitado decreto supremo, la impugnación de la Resolución Suprema que establece la servidumbre minera sólo puede ser impugnada judicialmente en cuanto al monto de la indemnización.
Transferencia de Propiedad
Nosotros sostenemos que la institución nominada como servidumbre minera en realidad se trata de una transferencia de propiedad forzosa, análoga a la expropiación, y no de una clase de servidumbre de acuerdo a la regulación que realiza el Código Civil.
La servidumbre es una institución del derecho real definida desde el Derecho Romano como ius in res aliena (derecho sobre bien ajeno). Por medio de las servidumbres se permite a una persona ejercer cierto derecho sobre un bien que no es de su propiedad, limitando de esta forma las potestades integrantes del derecho de propiedad (de acuerdo al artículo 923° del Código Civil son: usar, disfrutar, disponer y reivindicar) de su propietario. En el caso de las servidumbres mineras, por la naturaleza de la actividad y su riesgo implícito, resulta un imposible jurídico el ejercicio de cualquier derecho de propiedad por parte de titulares de los predios sirvientes.
a. El uso se ve totalmente impedido debido a lo riesgoso de la actividad minera así como a la absoluta alteración que el terreno sufre.
b. El disfrute o explotación económica resulta imposible debido al impacto de la misma actividad sobre el ambiente y los recursos naturales suelo y aire.
c. La disposición se ve impedida mientras el suelo es removido para llegar al recurso mineral. Si el suelo es removido, entonces ¿cómo puede realizarse actos de disposición? En el caso de las concesiones para transporte de minerales, también se impide la disposición del suelo debido a los niveles de peligro.
d. La reivindicación pierde importancia para el titular del suelo sirviente, en tanto no puede ejercer ninguno de los derechos anteriores. ¿Cuál podría ser su interés para obrar a fin de acudir a los órganos jurisdiccionales en busca de tutela si ninguno de los otros poderes del derecho de propiedad puede ser ejercitado?
Esta situación determina la inexistencia de un requisito fundamental del ejercicio de cualquier acción ante el sistema de administración de justicia. Sólo podría tener algún interés quien es titular de la servidumbre.
Finalmente, el presente argumento coincide con la jurisprudencia establecida por nuestro tribunal constitucional quien señala que privar de la propiedad supone despojar a su titular las potestades que concede la propiedad de algo.
Por otra parte, en nuestra percepción así como en la expresada públicamente por la CORECAMI , la servidumbre minera ha servido como un mecanismo de presión contra los titulares de los predios sirvientes – como las comunidades campesinas - para que opten por transferir su derecho de propiedad a titulares de derecho mineros antes de verse obligados a aceptar una servidumbre minera impuesta por la autoridad administrativa a cambio de una indemnización sustancialmente inferior al precio de mercado de los predios y las obras civiles contenidas en ellos.
Conclusiones
La servidumbre minera, de acuerdo a las normas de Derechos Reales de nuestro ordenamiento jurídico, no es una servidumbre porque esta última implica una limitación a los derechos de propiedad del dominus del predio sirviente (Comunidades Campesinas o Indígenas) a favor del titular del predio servido, y no el total despojo de todos los poderes del derecho de propiedad de las mencionadas comunidades como sucede en la servidumbre minera.
La servidumbre minera es una transferencia de propiedad forzosa análoga a la expropiación. La única diferencia es que en aquella, la transferencia se realiza a favor de un particular, mientras que en la última se hace a favor del Estado. Más allá de los derechos especiales y preferentes que las comunidades campesinas e indígenas posean respecto de sus tierras, ellas son tan propietarias de los predios que habitan tradicionalmente como cualquier particular respecto de un predio que ha adquirido por las vías que establece el ordenamiento jurídico.
Siendo así, su derecho de propiedad se encuentra amparado constitucionalmente y por lo tanto las limitaciones que se puedan crear al ejercicio del derecho positivo deben estar amparadas en bases constitucionales; en tal sentido nace la pregunta ¿cuáles son dichas bases constitucionales? En nuestra opinión no existe ninguna norma constitucional que pudiese amparar una limitación al derecho de propiedad que establece la servidumbre minera, por lo tanto esta institución resulta inconstitucional.
Cambios en la ser
vidumbre minera
En medio de no pocos conflictos entre empresas mineras y comunidades o poblaciones rurales afectadas por el uso minero de sus tierras, el 7 de mayo fue publicado el D.S. 014-2003-AG, que modifica algunos aspectos del controvertido reglamento del artículo 7 de la Ley de Tierras –Ley 26505–, sobre los procedimientos para establecer servidumbres mineras en tierras de uso agropecuario. Expertos consultados consideran que si bien hay un cambio de formas que puede ayudar a mejorar la conflictiva relación agro-minería, aún subsiste el problema de fondo.
El artículo 7 de la Ley 26505 señala que "la utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre...", y que, en caso de que ésta se establezca, "el propietario de la tierra será previamente indemnizado en efectivo por el titular de la actividad minera...". La reglamentación de este artículo, aprobada por D. S. 017-96-AG, fue rechazada por las comunidades campesinas debido a que los procedimientos y plazos establecidos, para un eventual acuerdo, restringieron su capacidad de negociación y se orientaron a la imposición de la servidumbre.
En efecto, al concesionario minero le bastaba iniciar el proceso de trato directo con el cargo de la solicitud presentada al propietario, y dejar pasar el plazo de treinta días establecido por el reglamento, para recurrir a la vía administrativa, aparentemente más fácil, de la servidumbre. Además, aunque el dispositivo planteó la posibilidad de que el propietario de la tierra expresara su oposición a la servidumbre, no le reconoció el derecho de oponerse a la compensación económica que se estableciera.
Por estas razones, la Coordinadora de Comunidades Campesinas afectadas por la Minería (Conacami) ha considerado que estos procedimientos reglamentarios han constituido instrumentos de presión para las comunidades campesinas, muchas de las cuales se vieron obligadas a ir a una negociación sin estar adecuadamente informadas sobre los alcances de la ley y sin recibir una justa retribución por el uso minero de sus tierras.
Los cambios introducidos al reglamento –a los que tendrán que adecuarse los expedientes en trámite– básicamente tienen que ver con los plazos, con la incorporación más activa del Ministerio de Agricultura en el proceso, con la obligación de las partes de buscar un acuerdo a través de un centro de conciliación, y con la valorización del área solicitada. Respecto a los plazos, se mantienen los treinta días para el trato directo. Si no hay acuerdo, intervendrá un centro de conciliación designado conjuntamente por las partes o, en caso contrario, por la Dirección General de Minería (DGM). Para la etapa conciliatoria se fija un plazo de treinta días adicionales, se establece que el proceso se regulará conforme a la Ley de Conciliación y su reglamento y que será financiado por el titular del denuncio minero a través de la DGM. Si finalizada esta fase no se ha logrado acuerdo, queda expedito el camino para que el empresario minero solicite a la DGM el inicio del procedimiento administrativo de servidumbre.
Otro aspecto novedoso es que se dispone que la DGM, antes de llamar a la partes a conciliar, deberá "instruir" al propietario del terreno sobre la legislación minera y de servidumbre y sobre los derechos que le asisten. Algunos especialistas han saludado el espíritu conciliador de esta reforma, así como el esfuerzo por buscar la participación mejor informada de las comunidades campesinas involucradas en estos procesos, aun cuando plantean si no será conveniente que los empresarios mineros sean igualmente instruidos sobre la legislación agraria y ambiental.
La nueva norma ordena que el perito minero que se pronuncie sobre la necesidad y tamaño de la servidumbre y el profesional agrónomo designado por el Consejo Nacional de Tasaciones (CONATA) para valorizar el área solicitada por el empresario minero, emitirán informes técnicos analizando si la servidumbre es posible sin "enervar el derecho de propiedad del agricultor", es decir, sin perjudicar al resto del predio al hacerlo inútil para los fines para los que está siendo usado (ello implicaría, por ejemplo, estudiar el impacto ambiental de la actividad minera sobre las fuentes de agua y la calidad del suelo). Estos informes serán evaluados por la DGM y la Dirección de Promoción Agraria del MINAG, y, en caso de que se concluya que la servidumbre perjudicará al predio, su solicitud se denegará mediante resolución del ministro de Energía y Minas.
También se han introducido mejoras para calcular el monto indemnizatorio. Así, el valor del terreno que vaya a sufrir daño, en ningún caso será inferior al del doble del arancel de tierras aprobado por el MINAG, más la indemnización por el llamado lucro cesante, es decir, los beneficios futuros que el propietario del predio dejará de percibir por el uso minero de sus tierras.
En todo lo demás, se mantiene lo establecido en el reglamento dictado en 1996. Ello significa, por ejemplo, que cuando el propietario del predio persiste en su oposición a la servidumbre y no firma la correspondiente escritura pública, la DGM queda facultada a suscribirla en rebeldía y el empresario minero deberá depositar en el Banco de la Nación la indemnización establecida, la que quedará en calidad de consignación mientras el conductor del predio no acredite "fehacientemente" su derecho de propiedad. Considerando que aún hay numerosas comunidades campesinas sin títulos de propiedad saneados, esta última disposición puede llevar a forzar la aceptación de la servidumbre minera en condiciones contrarias al interés de las comunidades.
La Conacami, a través de su asesor –el economista Luis Vitor–, considera, por ello, que los cambios introducidos no modifican el objetivo de imponer la servidumbre minera, toda vez que no incorporan mecanismos para que la comunidad ejercite su derecho a ser previamente informada y consultada con relación a si acepta o no el desarrollo de actividades mineras en sus tierras.
vidumbre mineraEn medio de no pocos conflictos entre empresas mineras y comunidades o poblaciones rurales afectadas por el uso minero de sus tierras, el 7 de mayo fue publicado el D.S. 014-2003-AG, que modifica algunos aspectos del controvertido reglamento del artículo 7 de la Ley de Tierras –Ley 26505–, sobre los procedimientos para establecer servidumbres mineras en tierras de uso agropecuario. Expertos consultados consideran que si bien hay un cambio de formas que puede ayudar a mejorar la conflictiva relación agro-minería, aún subsiste el problema de fondo.
El artículo 7 de la Ley 26505 señala que "la utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre...", y que, en caso de que ésta se establezca, "el propietario de la tierra será previamente indemnizado en efectivo por el titular de la actividad minera...". La reglamentación de este artículo, aprobada por D. S. 017-96-AG, fue rechazada por las comunidades campesinas debido a que los procedimientos y plazos establecidos, para un eventual acuerdo, restringieron su capacidad de negociación y se orientaron a la imposición de la servidumbre.
En efecto, al concesionario minero le bastaba iniciar el proceso de trato directo con el cargo de la solicitud presentada al propietario, y dejar pasar el plazo de treinta días establecido por el reglamento, para recurrir a la vía administrativa, aparentemente más fácil, de la servidumbre. Además, aunque el dispositivo planteó la posibilidad de que el propietario de la tierra expresara su oposición a la servidumbre, no le reconoció el derecho de oponerse a la compensación económica que se estableciera.
Por estas razones, la Coordinadora de Comunidades Campesinas afectadas por la Minería (Conacami) ha considerado que estos procedimientos reglamentarios han constituido instrumentos de presión para las comunidades campesinas, muchas de las cuales se vieron obligadas a ir a una negociación sin estar adecuadamente informadas sobre los alcances de la ley y sin recibir una justa retribución por el uso minero de sus tierras.
Los cambios introducidos al reglamento –a los que tendrán que adecuarse los expedientes en trámite– básicamente tienen que ver con los plazos, con la incorporación más activa del Ministerio de Agricultura en el proceso, con la obligación de las partes de buscar un acuerdo a través de un centro de conciliación, y con la valorización del área solicitada. Respecto a los plazos, se mantienen los treinta días para el trato directo. Si no hay acuerdo, intervendrá un centro de conciliación designado conjuntamente por las partes o, en caso contrario, por la Dirección General de Minería (DGM). Para la etapa conciliatoria se fija un plazo de treinta días adicionales, se establece que el proceso se regulará conforme a la Ley de Conciliación y su reglamento y que será financiado por el titular del denuncio minero a través de la DGM. Si finalizada esta fase no se ha logrado acuerdo, queda expedito el camino para que el empresario minero solicite a la DGM el inicio del procedimiento administrativo de servidumbre.
Otro aspecto novedoso es que se dispone que la DGM, antes de llamar a la partes a conciliar, deberá "instruir" al propietario del terreno sobre la legislación minera y de servidumbre y sobre los derechos que le asisten. Algunos especialistas han saludado el espíritu conciliador de esta reforma, así como el esfuerzo por buscar la participación mejor informada de las comunidades campesinas involucradas en estos procesos, aun cuando plantean si no será conveniente que los empresarios mineros sean igualmente instruidos sobre la legislación agraria y ambiental.
La nueva norma ordena que el perito minero que se pronuncie sobre la necesidad y tamaño de la servidumbre y el profesional agrónomo designado por el Consejo Nacional de Tasaciones (CONATA) para valorizar el área solicitada por el empresario minero, emitirán informes técnicos analizando si la servidumbre es posible sin "enervar el derecho de propiedad del agricultor", es decir, sin perjudicar al resto del predio al hacerlo inútil para los fines para los que está siendo usado (ello implicaría, por ejemplo, estudiar el impacto ambiental de la actividad minera sobre las fuentes de agua y la calidad del suelo). Estos informes serán evaluados por la DGM y la Dirección de Promoción Agraria del MINAG, y, en caso de que se concluya que la servidumbre perjudicará al predio, su solicitud se denegará mediante resolución del ministro de Energía y Minas.
También se han introducido mejoras para calcular el monto indemnizatorio. Así, el valor del terreno que vaya a sufrir daño, en ningún caso será inferior al del doble del arancel de tierras aprobado por el MINAG, más la indemnización por el llamado lucro cesante, es decir, los beneficios futuros que el propietario del predio dejará de percibir por el uso minero de sus tierras.
En todo lo demás, se mantiene lo establecido en el reglamento dictado en 1996. Ello significa, por ejemplo, que cuando el propietario del predio persiste en su oposición a la servidumbre y no firma la correspondiente escritura pública, la DGM queda facultada a suscribirla en rebeldía y el empresario minero deberá depositar en el Banco de la Nación la indemnización establecida, la que quedará en calidad de consignación mientras el conductor del predio no acredite "fehacientemente" su derecho de propiedad. Considerando que aún hay numerosas comunidades campesinas sin títulos de propiedad saneados, esta última disposición puede llevar a forzar la aceptación de la servidumbre minera en condiciones contrarias al interés de las comunidades.
La Conacami, a través de su asesor –el economista Luis Vitor–, considera, por ello, que los cambios introducidos no modifican el objetivo de imponer la servidumbre minera, toda vez que no incorporan mecanismos para que la comunidad ejercite su derecho a ser previamente informada y consultada con relación a si acepta o no el desarrollo de actividades mineras en sus tierras.
LEY Nº 27015 - ESTABLECE REGULACIONES A LAS CONCESIONES MINERAS EN ÁREAS
URBANAS Y DE EXPANSIÓN URBANA (19.12.98)
SOCIEDAD MINERA EL BROCAL S.A.
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19 de mayo de 2008
Arequipa
Denuncian que minera Buenaventura no paga compensación a comunidad de Umachulco
19 de mayo de 2008
Arequipa
Denuncian que minera Buenaventura no paga compensación a comunidad de Umachulco
Después de cuatro años de haber establecido su planta en las minas de Poracota, pobladores denuncian que no reciben apoyo de la minera. La discriminación a las comunidades habría hecho que la empresa no realice ningún proyecto social, además de no pagar el costo de un justiprecio pactado con la comunidad por el uso de una vía de acceso.
El presidente de la comunidad de Umachulco, Milduar Quispe López, denunció que aún no les han pagado los 198 mil soles pactado por el justiprecio. La minera viene usando una carretera de 26 kilómetro y seis metros de ancho, ubicado en territorio del distrito de Cayarani para poder acceder al denuncio minero.
En julio del año 2004 la comunidad campesina habría sido sorprendida por la empresa Buenaventura al hacerle firmar un contrato de servidumbre muy desfavorable, indicó el dirigente. La minera, que explota 6 mil hectáreas de la mina Poracota se comprometió a pagar el justiprecio e indemnización, pero al momento no ha cumplido.
El abogado de la comunidad, Antonio Zavala dijo que ese contrato fue muy injusto. Explicó que por ley la comunidad debería beneficiarse con el pago de 600 mil soles por año. Por este motivo han enviado una carta notarial a la empresa anulando el contrato iniciarán el proceso en la Corte Superior de Justicia. La mina ofrece 198 mil soles por los 30 años que usará la carretera.
Ellos esperarán a que la justicia les de la razón y por fin sean recompensados por la empresa. Si no le hicieran caso a su pedido estarían tomando la vía que une a la planta con la mina de Buenaventura.
El presidente de la comunidad de Umachulco, Milduar Quispe López, denunció que aún no les han pagado los 198 mil soles pactado por el justiprecio. La minera viene usando una carretera de 26 kilómetro y seis metros de ancho, ubicado en territorio del distrito de Cayarani para poder acceder al denuncio minero.
En julio del año 2004 la comunidad campesina habría sido sorprendida por la empresa Buenaventura al hacerle firmar un contrato de servidumbre muy desfavorable, indicó el dirigente. La minera, que explota 6 mil hectáreas de la mina Poracota se comprometió a pagar el justiprecio e indemnización, pero al momento no ha cumplido.
El abogado de la comunidad, Antonio Zavala dijo que ese contrato fue muy injusto. Explicó que por ley la comunidad debería beneficiarse con el pago de 600 mil soles por año. Por este motivo han enviado una carta notarial a la empresa anulando el contrato iniciarán el proceso en la Corte Superior de Justicia. La mina ofrece 198 mil soles por los 30 años que usará la carretera.
Ellos esperarán a que la justicia les de la razón y por fin sean recompensados por la empresa. Si no le hicieran caso a su pedido estarían tomando la vía que une a la planta con la mina de Buenaventura.
(Miguel Huaypar)
LA EXPLORACION MINERA EN EL PERU
LEY Nº 26505 (*) - APRUEBA LA LEY DE LA INVERSIÓN PRIVADA EN EL DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS EN LAS TIERRAS DEL TERRITORIO NACIONAL Y DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS.(18.07.95)
LEY No 26570 - SUSTITUYE ARTÍCULO DE LA LEY Nº 26505 REFERIDO A LA UTILIZACIÓN DE TIERRAS PARA EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES MINERAS O DE HIDROCARBUROS. (04.01.96)
